La cuantificación del daño moral.

1. Introducción.

En primer lugar, debemos distinguir la valoración del daño (estimatio) de la cuantificación (taxatio). Valorar significa determinar la entidad cualitativa del daño, su contenido intrínseco o composición material; es decir, en el caso del daño moral, supone indagar sobre la índole del interés espiritual lesionado y sobre las proyecciones disvaliosas en la subjetividad del damnificado que derivan de dicha minoración.

Ahora bien, una vez que el daño ha sido valorado, se debe proceder a determinar cuánto debe pagarse en concepto de indemnización.

La doctrina ha planteado la necesidad de establecer pautas objetivas para la cuantificación del daño moral, pues, la mejor valoración cualitativa del daño puede quedar desvirtuada, con inevitable secuela de injusticia, si no hay razonable correspondencia con la cuantificación de la indemnización.

No sólo el valor seguridad se lesiona cuando en casos similares se otorgan indemnizaciones muy diferentes, emanadas de distintos tribunales, o del mismo juzgador, sino, más grave aún, se vulnera el más caro sentido de justicia.

Es por ello, que es importante que los fallos sean debida y suficientemente fundados, con criterios razonables y sentido de la realidad, para así, a partir de pautas o criterios objetivos, pueda arribarse a sentencias previsibles y más justas.

2. Nuestro sistema jurídico.

Distintas posiciones doctrinarias.

Este es uno de los temas más conflictivos a la hora de adoptar una solución coherente con el sistema de la reparación del daño moral como asimismo con criterios de valoración concordantes entre los distintos decisorios judiciales, ya que encontramos en la doctrina y la jurisprudencia posiciones totalmente disímeles.

Nos encontramos con fallos que determinan el quantum del daño moral en un porcentaje del daño patrimonial. Los argumentos en contra de esta postura son contundentes, el daño moral es independiente del daño patrimonial y, como tal, puede incluso ser mayor o el único daño resarcible frente al daño material que puede resultar ínfimo o inexistente.

Hay casos que se resuelven de acuerdo a sus circunstancias dentro de un marco de absoluta discrecionalidad por parte del juzgador. En estos supuestos el monto de la reparación por daño moral queda librado a la pura subjetividad y a la prudencia judicial. El riesgo que se corre en estos decisorios es que resulten arbitrarios.

Si bien, con frecuencia, las sentencias son fundadas, enunciando las variables relevantes que se utilizan para fijar el quantum indemnizatorio, habitualmente omiten precisar cuál es la relación que existe entre dichas variables y la indemnización fijada. En consecuencia, tales fallos no tienen suficiente fundamentación, lo que podría dar lugar a la interposición del recurso de inconstitucionalidad.

Los partidarios de la tesis de la "sanción ejemplar" al entender que el monto indemnizatorio por daño moral tiene carácter de pena privada impuesta al ofensor, calculan el mismo en función de la culpa o el dolo del responsable y de su capacidad económica.

Hay quienes enrolados en la doctrina resarcitoria, a los fines de cuantificar el daño moral, atienden a la entidad del daño en función de la gravedad objetiva del menoscabo causado. Para ello, se tienen en cuenta las circunstancias del caso y las condiciones personales de la víctima para determinar el daño moral experimentado por el damnificado.

Brebbia señala como pautas concretas para justipreciar la indemnización: a) la gravedad objetiva del daño (los elementos probatorios arrimados al juicio permitirán la mayor parte de las veces determinar la extensión del daño extrapatrimonial); b) los elementos que integran la personalidad de la víctima; c) la gravedad de la falta cometida por el autor del hecho ilícito; y d) la personalidad del autor del hecho (las circunstancias personales suelen traducirse sobre la gravedad de la falta, y por ende, sobre la entidad objetiva del daño).

Orgaz afirma que las relaciones jurídicas de responsabilidad son bilaterales; entonces, de ninguno de estos dos polos de la relación puede prescindir el juez al hacer justicia: él debe contemplar al autor a fin de apreciar su responsabilidad, en sus diversos elementos y, luego, a la víctima o damnificado, relativamente a la índole y extensión del daño recibido. En esa visión conjunta del responsable y de la víctima, manifiesta que debe prestársele mayor atención a esta última.

Zavala de González propone para la cuantificación del daño moral acudir a tablas elaboradas sobre criterios que no son esencialmente matemáticos y seguir principios uniformes para liquidar las sumas indemnizatorias.

Dice la autora que “es más útil comenzar por una nómina de lesiones morales típicas o similares, sin precalificarlas como graves o leves, y recién después incorporar elementos cualitativos que permitan cuantificar en más o en menos.” Se podría establecer un "techo", por ejemplo, considerar como los daños morales más graves los que derivan de la incapacidad absoluta y permanente y de la pérdida de la vida de un hijo. Y plantea que para la elaboración y aplicación del sistema pueden utilizarse porcentuales comparativos y unidades de medida. (vrg., el daño A debe indemnizarse un tanto porciento más que el daño B y un tanto porciento menos que el daño C, y en tantos "puntos" o "unidades" representativos de un determinado valor económico).

Si bien esta autora reconoce que no hay daños morales idénticos, afirma que sí existen algunos parecidos. Sólo así se concibe que los tribunales tengan en cuenta sus fallos anteriores con el fin de armonizar decisiones en situaciones análogas.

Admite que muchos matices permanecerán librados al criterio judicial, que tendrá en cuenta peculiaridades para potenciar o disminuir los montos; por lo que, cualquier sistema eficiente debe ser flexible, preservando un decisivo protagonismo judicial, pero no aislado, azaroso ni incomunicable.

Pizarro, aún reconociendo lo opinable del tema, se proclama en contra de toda idea de tarifación del daño, sea patrimonial o moral, porque atenta contra la reparación integral del perjuicio causado. Y propugna, que de ser consagrado normativamente un sistema de tarifación, éste debería asegurarle al damnificado una rápida y segura reparación del daño, además de ser optativo.

El jurista cordobés es partidario de la corriente doctrinaria que sostiene la cuantificación del daño moral iuris tantum. Considera aceptable la idea de publicitar ampliamente los distintos montos indemnizatorios que se mandan a pagar en concepto de daño moral. La divulgación amplia de estos aspectos permitiría fijar pautas flexibles, con cierto grado de uniformidad.

El jurista santafesino Mosset Iturraspe ha elaborado diez reglas sobre cuantificación del daño moral, que vale la pena ilustrar en el presente estudio del tema.

1.- No a la indemnización simbólica.

2.- No al enriquecimiento injusto.

3.- No a la tarifación con "piso" o "techo".

4.- No a un porcentaje del daño patrimonial.

5.- No a la determinación sobre la base de la mera prudencia.

6.- Sí a la diferenciación según la gravedad del daño.

7.- Sí a la atención a las peculiaridades del caso: de la víctima y del victimario.

8.- Sí a la armonización de las reparaciones en casos semejantes.

9.- Sí a los placeres compensatorios.

10.- Sí a sumas que puedan pagarse, dentro del contexto económico del país y el general "standard" de vida.

Propone el autor asimismo un catálogo de los daños que, actualmente, se ubican como morales:

-alteración disvaliosa de los estados de ánimo, angustia, tristeza, etc;

-alteración originada en una disminución de la salud, de la integridad psico-física;

-alteración por la pérdida de un órgano, de un sentido, de un miembro, etc.;

-alteración por la tragedia ocurrida a un familiar: cónyuge, padres o hijos;

-alteraciones nacidas del avance en la intimidad o reserva;

-alteraciones por la pérdida de la armonía o belleza, del rostro o de partes del cuerpo que se muestran;

-alteración por la frustración de los proyectos de vida;

-alteración por la limitación de la vida de relación;

-alteración por el ataque a la identidad personal, al bagaje cultural propio; etcétera.

Y otro paso relevante consiste en proceder, luego de la tipificación de los daños morales, de las distintas especies, a su clasificación y jerarquización, según las consecuencias.

Sin agotar el tema, cabe mencionar al profesor rosarino Jorge Peyrano que ha incursionado en la materia, proponiendo una tarifación judicial juris tantum del daño moral.

La tarifación judicial propuesta consiste en la confección -a través de la emisión de resoluciones judiciales- de tablas de estimación decreciente del daño moral según fuere la situación objetiva a resarcir, partiendo de que el ápice está representado por la pérdida de un hijo por su padre; situación que desde un punto de vista abstracto, constituye el máximo dolor concebible y como tal la mayor modificación disvaliosa del espíritu (daño moral) imaginable. Las justipreciaciones resultantes, en su caso, de la aplicación de los standares judiciales que pudieran consolidarse, no deben ser aplicadas automáticamente sino ajustarse a las circunstancias de las distintas causas. Se trata, entonces, de una tarifación meramente indicativa del daño moral, pudiendo el magistrado interviniente aumentar o disminuir el monto indemnizatorio.

En el precedente “García Jorge c/ Club Remeros de Alberdi”, el jurista mencionado expresó que había llegado la hora de poner algo de orden y de predictibilidad en la materia. Recordó que la reparación del agravio moral es un capítulo autónomo y que no tiene necesariamente relación con el daño material.

El camarista destacó asimismo que no es menester la prueba del daño moral sufrido, por tratarse de prueba in re ipsa; sin perjuicio de que la víctima pueda probar que ha sufrido un “plus” de padecimiento moral respecto de lo común y corriente (vgr. homicidio de un hijo luego de un secuestro extorsivo prolongado y con ribetes truculentos). La prueba de un exceso o de un defecto de dolor moral respecto de los parámetros objetivos corrientes, se podría demostrar, por ejemplo, a través de una pericial psicológica o psiquiátrica.

Sostiene Peyrano que se propicia en doctrina la estimación del daño moral sobre parámetros objetivos, y entiende que es conveniente y conforme a derecho tarifar “a priori” el valor del “daño moral” partiendo de “standares objetivos”. Es así que propone como máximo dolor concebible la pérdida de un hijo por sus padres, y que de ser compartida esta doctrina por otros tribunales, quedará, paulatinamente, un amplio espectro de situaciones “stándar” pretorianamente fijadas, para cuya estimación dineraria se habrá tomado en cuenta como pauta referencial el vértice representado por la suma aquí reconocida.

Además, esta doctrina de “estimación tarifaria iuris tantum” parte de una asignación igualitaria para cada damnificado, sin perjuicio de que el interesado pruebe de que concurre alguna situación excepcional que justifica un incremento o disminución en la indemnización a percibir por un damnificado en particular.

El Doctor Roberto Vázquez Ferreyra en un comentario a dicho fallo señero manifestó que la doctrina propuesta necesita para su funcionamiento acabado la elaboración de un catálogo, si bien no de todos los perjuicios morales posibles, sí al menos de los más comunes.

Sostiene el jurista citado que la propuesta formulada merece un detenido análisis. Señala que si bien se asemeja a una tarifación o limitación, no tiene efectos tan contundentes en la medida que tiene efectos iuris tantum. Por otro lado brinda una pauta que permite, por ahora en caso de muerte de un hijo, saber la cuantía aproximada que corresponde reclamar en concepto de daño moral. En cuanto a la cifra establecida, se expidió sobre la justeza del monto resarcitorio.

El profesor Alejandro Andrada sostiene que la reparación del daño debe ser suficientemente amplia, y considera que a la hora de cuantificarse el detrimento moral ha de atenderse, entre otros datos, a la gravedad objetiva del menoscabo. En el caso, los bienes dañados eran la intimidad y la imagen, es decir bienes de importancia en tanto ligados a la personalidad y dignidad del hombre.

Asimismo, recorriendo la doctrina y la jurisprudencia imperantes el jurista recuerda las conocidas reglas propuestas por Mosset Iturraspe, de inestimable valor, para cuantificar estos perjuicios, y entiende que la labor judicial, en general, atiende a la gravedad objetiva y abstracta del menoscabo, junto con las circunstancias del caso.

El criterio que nosotros adoptamos para cuantificar el daño moral consistiría en elaborar un catálogo judicial meramente indicativo -similar al propugnado por Peyrano- a partir de armonizar las reparaciones en casos semejantes, lo que se vería favorecido por la informática. No obstante, cada magistrado para justipreciar el monto de la indemnización por daño moral deberá atender a las circunstancias propias del caso; es decir, a la entidad objetiva del daño, a la calidad personal de la víctima, a la gravedad de la falta o del hecho cometido, y a la personalidad del responsable. Por último, el juzgador deberá cuantificar -con criterio prudente- sopesando los placeres compensatorios del daño sufrido. Creemos que así podría arribarse a una solución justa y equitativa.

(Por Liliana A.B. Urrutia - Resumen de un trabajo de especialización)