RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MÉDICO
Por Mariana De Pauli
Por Mariana De Pauli
(alumna de Derecho Civil II, Cátedra A, Comisión 1)
Los médicos han sido los profesionales más cuestionados. En función de la mala praxis médica el derecho incorporó el distingo entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado. Se da hoy una nueva relación médico-paciente que se caracteriza por la importancia del deber de informar y de decir la verdad al paciente- Hoy el paciente quiere saber más (por la influencia del derecho al consumidor).
Para analizar esta responsabilidad hay que tener en cuenta que se es persona y luego profesional, por eso la responsabilidad moral integra todas las responsabilidades del hombre. El profesional ocupa un lugar de preferencia dentro de la comunidad pero por eso también tiene un deber de servicio, lo que se manifiesta en una mayor responsabilidad moral. Está sujeto al deber de humanismo que consiste en la obligación de suministrar atención a los enfermos, de la asistencia debida.
De acuerdo con la ley 17132 se considera ejercicio de la medicina a: anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas; el asesoramiento público o privado y las pericias. Para el ejercicio de esta profesión deben inscribirse en la secretaria de estado de salud pública. Esta ley también fija las obligaciones de los médicos y las actividades prohibidas para éstos.
La responsabilidad civil ha cobrado notable desarrollo en los últimos 20 años. La responsabilidad de medios también se desarrolló. Este aumento de casos de responsabilidad médica se inició cuando se conoció el proyecto de código único de derecho privado en 1987 que se refería a la carga de la prueba de la culpa en la responsabilidad profesional.
Origen histórico
En Roma los trabajos a jornal que no requerían amplios conocimientos eran conocidos como ‘mercenarios’, en oposición a los trabajos profesionales (médicos, abogados). En los trabajos mercenarios encuadraban la figura en la locación de servicios o de mandato, en cambio los otros los encuadraban en contratos de sociedad, a quienes no se debían un jornal sino un honorarium que la principio era un deber social no obligatorio y que luego se convirtió en obligatorio dando facultad al acreedor de poner en marcha una acción para cobrar. En la actualidad se halla prácticamente extinguida.
El carácter ontológico- jurídico de las profesiones liberales
§ Un sector de opinión menor entiende que la relación entre el profesional liberal y el cliente entraña una prestación de cortesía lo que impide admitir la existencia de un nexo contractual ya que el objeto de dicha prestación sería un fruto de la inteligencia. Borda comparte parcialmente el carácter extracontractual de la responsabilidad civil de los médicos. (Según Bueres no hay obstáculo para que esos bienes sean el objeto de un contrato porque son susceptibles de mesurarse o apreciarse pecuniariamente.
§ La opinión mayoritaria sostiene que los profesionales están unidos a sus clientes por un vínculo contractual. Las diferencias se basan en qué tipo de contrato es:
-Mandato: siguen el derecho romano, Duranton y Pothier.
-Locación de servicios: origen hispánico: Albaladejo, Salvat o locación de obra: Messineo.
-Contrato atípico: doctrina moderna: Borda
-Contrato multiforme: dado que pueden surgir multiplicidad de hipótesis. Hay que desmenuzar la volutad de los agentes frente al caso concreto a fin de adaptarlo a las figuras contractuales típicas o atípicas. Adhieren: Bustamante Alsina, Alterini, Cazeaux y Trigo Represas, Bueres.
Naturaleza jurídica de la responsabilidad civil de los médicos en particular
§ Bueres: Acepta que la regla general es la adopción de la responsabilidad contractual para contemplar la especie (sin perjuicio de que haya excepciones).
§ Vázquez Ferreyra: Como regla general la responsabilidad del médico frente a su paciente es de tipo contractual.
§ Bustamante Alsina: Refiere que entre el profesional de la medicina y el enfermo puede existir una locación de obra, si se interpreta que el opus no es un objeto material sino la prestación del trabajo consistente en una actividad diligente e idónea sobre las bases de las reglas de la medicina.
§ Alterini: Sostiene que el opus hay que distinguir la producción de un resultado de la eficacia del mismo.
§ Mosset Iturraspe: Dice que por mucho tiempo se consideró que no era contractual porque se consideraba que los servicios médicos por su jerarquía intelectual no eran susceptibles de ser contratados (Roma), porque con la salud no se transa y porque los deberes y derechos impuestos por la ley no pueden ser nacidos de contratos. Cuando se empezó a decir que era contractual se benefició a los enfermos porque si se incumplía se presume la culpa. En principio el profesional probaba la ejecución del contrato y el damnificado debía probar que esa ejecución fue defectuosa por culpa del médico y le ha producido daños. Desde que se impulsó la diferenciación entre las obligaciones de medios y las de resultado se benefició a los pacientes.
Caracteres del contrato médico
-Contrato intuitu personae: un acto de confianza para las dos partes; principalmente para el paciente que elige al médico. Asiste también al profesional la libertad de escoger a sus enfermos con fundamento en razones profesionales o de orden personal. El amplio campo de acción que tiene el médico sólo está cercenado a asistir a un paciente por razones humanitarias o de urgencia.
-Rescindibilidad del mismo: a instancia de cualquiera de las partes. No podrá concretarse por el médico cuando suponga un abandono que haga peligrar la salud del paciente, se impone al profesional el deber de proseguir la asistencia hasta que sea factible su delegación en otro médico o en el servicio público competente.
-Tracto sucesivo: no es absoluta, es frecuentemente.
-Bilateral: se pacta una remuneración al engendrar para las dos partes obligaciones en situación de reciprocidad desde el momento de su celebración. El médico contrae el deber jurídico de asistir correctamente al paciente y éste de pagar el honorario estipulado en el contrato o la ley.
-Oneroso
-Civil (no mercantil)
-Forma libre o no formal
Casos de excepción donde la responsabilidad médica es extracontractual
a) Servicios médicos requeridos por una persona distinta del paciente, siempre y cuando aquella no obligue contractualmente al último en virtud de una representación legal o voluntaria.
b) Cuando el hecho del médico responsable configura un delito del derecho criminal con lo cual se visualiza la opción aquiliana.
c) Si el contrato celebrado entre facultativo y paciente es nulo por carece de alguno de sus elementos esenciales o por la presencia de cualquier otro defecto/vicio trascendente. Responsabilidad precontractual.
d) En caso de que los servicios sean prestados por el médico en forma espontánea, sin intervención de la voluntad del paciente, la ley 17132 legaliza eso en casos de inconsciencia o alienación mental. Mosset Iturraspe recuerda que los penalistas sostienen que el médico obra en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de un derecho.
e) La atención del médico a un incapaz de hecho sin poder comunicarse con su representante legal.
f) La actividad del médico desarrollada en contra de la voluntad del paciente. Bustamante Alsina
g) Todo daño infligido a la víctima fuera de la órbita del contrato. También la responsabilidad nacida con motivo del contrato, respecto de terceros.
h) Cuando la relación entre médico y paciente es impuesta coactivamente al último, a raíz de la imperatividad de una disposición legal o administrativa.
i) Obligación de pagar los servicios médicos que tienen las personas compelidas a prestar asistencia o suministrar alimentos al paciente, en tanto el deber deriva de la ley.
CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA PRÁCTICA MÉDICA
Reglas generales
En principio el médico no puede efectuar ningún tipo de tratamiento sin recabar el consentimiento del paciente. Bueres dice que no es correcto hablar de consentimiento ya que éste es la voluntad convergente de dos partes, por ende es mejor decir voluntad del enfermo. Bustamante dice que es incontenible porque tiene en cuenta la libertad personal y que el reconocimiento de la existencia de contrato medical es importante porque la medicina humanista reposa en la idea contractualcita: el cuerpo no se puede tocar sin consentimiento; y Cifuentes agrega que el enfermo dispone de su cuerpo. Dice Orgaz que el acto obrado sin consentimiento salvo que no fuese posible recabarlo configura un ilicitud penal y civil.
El consentimiento informado en la práctica medica
§ Bustamante Alsina: en principio el médico no debe emprender ningún tratamiento ni ninguna intervención sin haber obtenido el consentimiento del enfermo. Están obligados a solicitar la autorización del enfermo, que podrá ser exigida por escrito cuando se trate de una operación mutilante, salvo que la gravedad del estado requiera la inmediata intervención y se consutará a algún miembro de la familia. Es fundamental para que el médico pueda actuar, si el paciente niega su consentimiento el médico no puede intervenir.
§ Vazquez Ferreyra: Los contornos del llamado consentimiento informado aún no han sido bien marcados. En particular, no existe claridad respecto a los límites de la información que todo profesional debe dar al paciente, y esto complica la relación médico-paciente. En el ámbito de las ciencias de la salud, el desarrollo de los Derechos Humanos ha repercutido de varias maneras. Hoy en día, la dignidad de la persona resulta indiscutible y es fundamento de todo el ordenamiento. de ello se deriva que el derecho al consentimiento informado esté catalogado entre los más importantes derechos humanos. En este camino, se dilatan los llamados derechos de los pacientes y así se pasa de una medicina paternalista a una medicina en donde prima el principio de autonomía. Hasta hace algunos años, ni siquiera se hablaba del consentimiento informado y por lógica consecuencia, la jurisprudencia ni lo tenía en cuenta. En el desarrollo del consentimiento informado, en un primer momento apareció la necesidad de requerir el mero asentimiento del paciente. En un precedente judicial se sostuvo que “todo ser humano adulto y sano mentalmente, tiene derecho a determinar qué es lo que el hará con su propio cuerpo, debiendo responsabilizarse al cirujano que practique una operación sin el consentimiento de su paciente”. En realidad, en el caso se hacía alusión simplemente al mero asentimiento del paciente. Se ha dicho que el consentimiento informado implica una declaración de voluntad suficiente efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele una suficiente información referida a la dolencia, al procedimiento o intervención que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención. La edición de 1984 del Manual de Ética del Colegio de Médicos Americanos define al consentimiento informado de la siguiente manera: “El consentimiento informado consiste en la explicación a un paciente atento y normalmente competente de la naturaleza de su enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados, para a continuación solicitarle su aprobación para ser sometido a esos procedimientos. La presentación de la información al paciente debe ser comprensible y no sesgada; la colaboración del paciente debe ser conseguida sin coerción; el médico no debe sacar partido de su potencial dominancia psicológica del paciente”. Obviamente que la exigencia del consentimiento informado supone que alguien puede negarse a ser sometido a un tratamiento médico. La exigencia del consentimiento informado y la validez de la negativa del paciente a someterse a una práctica médica son cara y contratara de un mismo fenómeno. El consentimiento informado, salvo casos específicos no viene impuesto en forma expresa por norma jurídica de carácter general, no obstante ello, puede decirse que en la actualidad, la exigencia del consentimiento informado forma parte de la lees Actis médica. En la actualidad, los tribunales exigen por parte de los profesionales de la salud que cumplan con la exigencia del consentimiento informado. En cuanto a la obtención del consentimiento informado, debe partirse de la base de la ignorancia del paciente y de ahí que el médico no debe esperar a ser interrogado por el paciente sino que la información debe fluir de él.
§ Bueres: El consentimiento informado, salvo casos específicos no viene impuesto en forma expresa por norma jurídica de carácter general, no obstante ello, puede decirse que en la actualidad, la exigencia del consentimiento informado forma parte de la lees Actis médica. En la actualidad, los tribunales exigen por parte de los profesionales de la salud que cumplan con la exigencia del consentimiento informado. En cuanto a la obtención del consentimiento informado, debe partirse de la base de la ignorancia del paciente y de ahí que el médico no debe esperar a ser interrogado por el paciente sino que la información debe fluir de él.
Información a suministrar
Bueres y Bustamante Alsina: El médico informará al enfermo lo referente a su estado de salud, tratamiento aconsejable, ventajas y desventajas del mismo, etc. La información se adaptará a las posibilidades de comprensión del asistido, que por lo general es progadon en la materia y por ende debe ser simple, tampoco el consentimiento versará sobre los aspectos que hacen a la labor técnica específica del médico ya que son de resorte exclusivo del profesional.
Vazquez Ferreyra: En la información que se da al paciente se deben incluir tanto los riesgos como las ventajas de la práctica médica. Se ha señalado que la información a dar al paciente debe incluir:
a- descripción del procedimiento propuesto, tanto de sus objetivos como de la manera en que se llevará a cabo,
b- riesgos, molestias y efectos secundarios posibles,
c- beneficios del procedimiento a corto, mediano y largo plazo,
d- posibles procedimientos alternativos y sus riesgos y ventajas
e- efectos previsibles de la no realización de ninguno de los procedimientos posibles,
f- comunicación al paciente de la disposición del médico a ampliar toda la información si lo desea, y a resolver todas las dudas que tenga,
g- comunicación al paciente de su libertad para reconsiderar en cualquier momento la decisión tomada,
h- los costes del tratamiento
En un intento de clasificar los riesgos y su necesidad de ser informados, se lo ha hecho de la siguiente manera:21
1- Riesgos insignificantes pero de común ocurrencia: deben ser informados
2- Riesgos insignificantes y de escasa ocurrencia: no es necesario que sean informados.
3- Riesgos de gravedad y común ocurrencia: deben ser detalladamente informados.
4- Riesgos graves de escasa ocurrencia: deben ser informados.
Otro problema que puede presentar el tema propuesto es el del hallazgo médico. Este se presenta cuando en el curso de una intervención quirúrgica, el cirujano encuentra que el paciente tiene otra dolencia que requiere también su intervención, siendo que ésta última no era conocida por el paciente y por supuesto no pudo haber sido informado al respecto ni mucho menos dado su consentimiento. La solución es extremadamente casuística. En su búsqueda habrá que tener especialmente en cuenta el criterio de beneficencia según el cual el médico debe hacer todo lo que esté a su alcance para sanar al paciente, sumado al respeto por la autonomía de éste y a la urgencia de la nueva intervención. De todas maneras siempre queda el recurso de consultar a los parientes del paciente.
La instrumentación del consentimiento informado
En principio, y salvo casos excepcionales, no existe obligación de instrumentar por escrito el consentimiento informado. Aunque, la eventual necesidad de acreditar el cumplimiento del mismo en un futuro juicio, hace aconsejable que se lo documente por escrito, aún cuando no exista obligación legal al respecto, ya que la carga de la prueba corresponde al médico, ya que pesa sobre quien lo afirma ( si se invirtiera se obligaría al paciente a probar un hecho negativo.
El consentimiento informado no puede pasar sólo por esos formularios que le hacen firmar cuando ingresa al establecimiento. Es un proceso prolongado que se va dando entre profesional y paciente y que luego deberá instrumentarse en algún documento (por excelencia ese documento es la historia clínica o la ficha médica del paciente). En las Cortes suelen atribuirle gran importancia a las anotaciones en las historias clínicas que a los formularios sólo firmados.
La historia clínica
Si bien es cierto que el contrato de prestaciones médicas es de forma libre o no formal también es realidad que por lo general es de tracto sucesivo. Precisamente, el desarrollo de la vida de dicho contrato se refleja en un documento que se irá completando a lo largo del proceso de atención médica, y como tal servirá para identificar en un futuro la calidad de dichos servicios, y particularmente se convertirá en una herramienta probatoria de singular importancia a la hora de determinar responsabilidades. En lo inmediato, su importancia viene dada porque asegura una adecuada prestación de servicios, sirviendo como guía a los profesionales intervinientes.
El respeto cada vez más exigido de la autonomía del paciente, abandonando las viejas formas paternalistas, exige la realización de una medicina documentada, y es la historia clínica, la mejor instrumentación del actuar profesional. Es por ello que se ha afirmado que “en íntima relación con el deber de informar, la historia clínica constituye un documento de gran trascendencia a efectos probatorios, puesto que en él se refleja todo lo relativo a la enfermedad del paciente”.
Resulta acertada la definición que brinda el punto número 8 de la Carta de Derechos y Deberes de los Pacientes, del Plan de Humanización de Hospitales del Insalud (España) según el cual la historia clínica es la información realizada por escrito de todo el proceso médico del paciente, incluyendo las pruebas realizadas en el mismo. Se ha dicho que el carácter completo y permanente de la historia clínica de un paciente es en la medicina moderna una condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa.
Según Ghersi no obstante la importancia que tiene este documento, en nuestro país “no existen parámetros legales para la confección de las historias clínicas”.
La jurisprudencia tiene dicho que “las anotaciones que los profesionales médicos hacen en la historia clínica no son tareas administrativas sino de índole profesional que, como tales, deben ser realizadas con rigor, precisión y minucia, pues de ello depende el correcto seguimiento de la evolución del paciente. Por ello, un error o una omisión puede derivar en consecuencias graves y hasta fatales”.
En cuanto al contenido de la historia clínica, dicen que está generalmente integrada por lo que se denomina resultados experimentales, tales como los análisis clínicos, radiografías, resultados de laboratorio, etc. Obviamente que la historia clínica es el mejor medio en el cual instrumentar el consentimiento informado. Sobre el contenido de la historia clínica, la jurisprudencia ha dicho que “la historia clínica no es el simple relato, la decisión de una enfermedad aislada; comprende además el comentario, las consideraciones del médico;debe ser clara, precisa, completa y metódicamente realizada. Y su confección incompleta constituye presunción en contra de la pretensión eximitoria del
profesional”.
En la historia clínica se debe dejar debidamente documentada toda la información que se dé al paciente. De esta manera, y por escrito quedaría constancia del cumplimiento del deber de informar tal como se ha explicado en líneas anteriores. Asimismo y para mayor tranquilidad en cuanto a la prueba, se debe pedir al paciente que estampe su firma y que por escrito dé su consentimiento en los casos requeridos por ley o que lo aconseje la buena práctica médica. Todo ello en documentación que formará parte de la historia clínica. Incluso si existe información que a criterio de los médicos y por distintas razones deba ser ocultada al paciente, también es aconsejable dejar constancia del motivo de tal proceder.
Plazo de conservación, titularidad y acceso a la historia clínica
Respecto al plazo de conservación de las historias clínicas existe una resolución de la Secretaría de Salud del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación de fecha 11 de setiembre de 1986. En esta resolución se fijó un plazo de quince años y dice que en los casos que cese la actividad de un consultorio o establecimiento asistencial privado, las historias clínicas correspondientes a pacientes con cobertura social, deberán ser remitidas a los respectivos entes de obra social.
Se reconoce al paciente el derecho a conocer el contenido de la misma, es decir el libre acceso a su historia clínica. Se trata del derecho a la autodeterminación informativa que se construye a partir del derecho a la intimidad y ha dado lugar a nuevas instituciones como el “habeas data”.
Generalmente, los pacientes no tienen libre acceso a la historia clínica, pues los establecimientos asistenciales y los profesionales de la salud no son muy adictos a permitir la lectura de estos documentos por parte de los enfermos.
Supuestos de incapacidad del paciente
Cuando el paciente tiene una incapacidad permanente está sometido a representación legal. Por lo tanto la prestación del consentimiento para el acto médico se requerirá a los representantes legales. Asimismo si el enfermo sufre una incapacidad accidental o está privado transitoriamente de la razón, si tiene representante este autorizará la intervención. De no haber representante la doctrina es unánime al admitir que debe ser prestado por los parientes. Para Orgaz, en una interpretación inconveniente por su excesivo ritualismo, deben ser los parientes próximos recurriendo a la analogía y determinando el orden de intervención de los mismos en base a las reglas de la tutela y la curatela legítimas. De no ubicarse pariente alguno se acude a otros parientes consanguíneos o afines sobre los que peas el deber de asistencia del enfermo. Bueres considera que son representantes legales el padre, el tutor y le curador, ante la falta de ellos los parientes con deberes alimentarios y de asistencia serán considerados representantes legales.
Casos en que el paciente en la plenitud de sus facultades mentales se niega a recibir tratamiento médico o a someterse a una intervención quirúrgica
Orgaz: si el médico impide con su obrar el suicidio está obrado en contra del querer del suicida, pero no es válido el argumento para decidir la especia en examen, desde el momento en que el suicida está en condiciones distintas al hallarse en un estado de perturbación psíquica determinante de que su juicio esté alterado y su voluntad viciada. La situación del suicida difiere de la del paciente que conserva su lucidez. Orgaz sostiene que hay que respetar la voluntad del asistido, sea porque no quiere mantener una vida con deficiencias. El facultativo no puede ir más allá del intento de convencer al enfermo para que consienta la práctica del acto quirúrgico.
Carnelutti sostuvo que cuando hay peligro inminente de muerte para el paciente la operación procede aunque el mismo se opone a ello.
Bueres: estima que si el paciente se halla en pleno uso de sus facultades mentales y se opone el médico no podría desconocer la voluntad del paciente. No interesa que el enfermo estés grave o no, ni si es un tratamiento médico o una operación de cirugía. Los motivos son el respeto del derecho subjetivo personalísimo a la integridad corporal. La ley 17132 constriñe a los médicos a respetar la voluntad del enfermo no sólo para operaciones mutilantes sino para tratarse o internarse. Zafaroni dice que ese precepto es absurdo que prescinde la enunciación de un precepto rector que remita a las normas de la ética profesional y del respeto a la persona humana, parecería dejar la vida a disposición del paciente.
RESPONSABILIDAD
Los médicos han sido los profesionales más cuestionados. En función de la mala praxis médica el derecho incorporó el distingo entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado. Se da hoy una nueva relación médico-paciente que se caracteriza por la importancia del deber de informar y de decir la verdad al paciente- Hoy el paciente quiere saber más (por la influencia del derecho al consumidor).
Para analizar esta responsabilidad hay que tener en cuenta que se es persona y luego profesional, por eso la responsabilidad moral integra todas las responsabilidades del hombre. El profesional ocupa un lugar de preferencia dentro de la comunidad pero por eso también tiene un deber de servicio, lo que se manifiesta en una mayor responsabilidad moral. Está sujeto al deber de humanismo que consiste en la obligación de suministrar atención a los enfermos, de la asistencia debida.
De acuerdo con la ley 17132 se considera ejercicio de la medicina a: anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas; el asesoramiento público o privado y las pericias. Para el ejercicio de esta profesión deben inscribirse en la secretaria de estado de salud pública. Esta ley también fija las obligaciones de los médicos y las actividades prohibidas para éstos.
La responsabilidad civil ha cobrado notable desarrollo en los últimos 20 años. La responsabilidad de medios también se desarrolló. Este aumento de casos de responsabilidad médica se inició cuando se conoció el proyecto de código único de derecho privado en 1987 que se refería a la carga de la prueba de la culpa en la responsabilidad profesional.
Origen histórico
En Roma los trabajos a jornal que no requerían amplios conocimientos eran conocidos como ‘mercenarios’, en oposición a los trabajos profesionales (médicos, abogados). En los trabajos mercenarios encuadraban la figura en la locación de servicios o de mandato, en cambio los otros los encuadraban en contratos de sociedad, a quienes no se debían un jornal sino un honorarium que la principio era un deber social no obligatorio y que luego se convirtió en obligatorio dando facultad al acreedor de poner en marcha una acción para cobrar. En la actualidad se halla prácticamente extinguida.
El carácter ontológico- jurídico de las profesiones liberales
§ Un sector de opinión menor entiende que la relación entre el profesional liberal y el cliente entraña una prestación de cortesía lo que impide admitir la existencia de un nexo contractual ya que el objeto de dicha prestación sería un fruto de la inteligencia. Borda comparte parcialmente el carácter extracontractual de la responsabilidad civil de los médicos. (Según Bueres no hay obstáculo para que esos bienes sean el objeto de un contrato porque son susceptibles de mesurarse o apreciarse pecuniariamente.
§ La opinión mayoritaria sostiene que los profesionales están unidos a sus clientes por un vínculo contractual. Las diferencias se basan en qué tipo de contrato es:
-Mandato: siguen el derecho romano, Duranton y Pothier.
-Locación de servicios: origen hispánico: Albaladejo, Salvat o locación de obra: Messineo.
-Contrato atípico: doctrina moderna: Borda
-Contrato multiforme: dado que pueden surgir multiplicidad de hipótesis. Hay que desmenuzar la volutad de los agentes frente al caso concreto a fin de adaptarlo a las figuras contractuales típicas o atípicas. Adhieren: Bustamante Alsina, Alterini, Cazeaux y Trigo Represas, Bueres.
Naturaleza jurídica de la responsabilidad civil de los médicos en particular
§ Bueres: Acepta que la regla general es la adopción de la responsabilidad contractual para contemplar la especie (sin perjuicio de que haya excepciones).
§ Vázquez Ferreyra: Como regla general la responsabilidad del médico frente a su paciente es de tipo contractual.
§ Bustamante Alsina: Refiere que entre el profesional de la medicina y el enfermo puede existir una locación de obra, si se interpreta que el opus no es un objeto material sino la prestación del trabajo consistente en una actividad diligente e idónea sobre las bases de las reglas de la medicina.
§ Alterini: Sostiene que el opus hay que distinguir la producción de un resultado de la eficacia del mismo.
§ Mosset Iturraspe: Dice que por mucho tiempo se consideró que no era contractual porque se consideraba que los servicios médicos por su jerarquía intelectual no eran susceptibles de ser contratados (Roma), porque con la salud no se transa y porque los deberes y derechos impuestos por la ley no pueden ser nacidos de contratos. Cuando se empezó a decir que era contractual se benefició a los enfermos porque si se incumplía se presume la culpa. En principio el profesional probaba la ejecución del contrato y el damnificado debía probar que esa ejecución fue defectuosa por culpa del médico y le ha producido daños. Desde que se impulsó la diferenciación entre las obligaciones de medios y las de resultado se benefició a los pacientes.
Caracteres del contrato médico
-Contrato intuitu personae: un acto de confianza para las dos partes; principalmente para el paciente que elige al médico. Asiste también al profesional la libertad de escoger a sus enfermos con fundamento en razones profesionales o de orden personal. El amplio campo de acción que tiene el médico sólo está cercenado a asistir a un paciente por razones humanitarias o de urgencia.
-Rescindibilidad del mismo: a instancia de cualquiera de las partes. No podrá concretarse por el médico cuando suponga un abandono que haga peligrar la salud del paciente, se impone al profesional el deber de proseguir la asistencia hasta que sea factible su delegación en otro médico o en el servicio público competente.
-Tracto sucesivo: no es absoluta, es frecuentemente.
-Bilateral: se pacta una remuneración al engendrar para las dos partes obligaciones en situación de reciprocidad desde el momento de su celebración. El médico contrae el deber jurídico de asistir correctamente al paciente y éste de pagar el honorario estipulado en el contrato o la ley.
-Oneroso
-Civil (no mercantil)
-Forma libre o no formal
Casos de excepción donde la responsabilidad médica es extracontractual
a) Servicios médicos requeridos por una persona distinta del paciente, siempre y cuando aquella no obligue contractualmente al último en virtud de una representación legal o voluntaria.
b) Cuando el hecho del médico responsable configura un delito del derecho criminal con lo cual se visualiza la opción aquiliana.
c) Si el contrato celebrado entre facultativo y paciente es nulo por carece de alguno de sus elementos esenciales o por la presencia de cualquier otro defecto/vicio trascendente. Responsabilidad precontractual.
d) En caso de que los servicios sean prestados por el médico en forma espontánea, sin intervención de la voluntad del paciente, la ley 17132 legaliza eso en casos de inconsciencia o alienación mental. Mosset Iturraspe recuerda que los penalistas sostienen que el médico obra en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de un derecho.
e) La atención del médico a un incapaz de hecho sin poder comunicarse con su representante legal.
f) La actividad del médico desarrollada en contra de la voluntad del paciente. Bustamante Alsina
g) Todo daño infligido a la víctima fuera de la órbita del contrato. También la responsabilidad nacida con motivo del contrato, respecto de terceros.
h) Cuando la relación entre médico y paciente es impuesta coactivamente al último, a raíz de la imperatividad de una disposición legal o administrativa.
i) Obligación de pagar los servicios médicos que tienen las personas compelidas a prestar asistencia o suministrar alimentos al paciente, en tanto el deber deriva de la ley.
CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA PRÁCTICA MÉDICA
Reglas generales
En principio el médico no puede efectuar ningún tipo de tratamiento sin recabar el consentimiento del paciente. Bueres dice que no es correcto hablar de consentimiento ya que éste es la voluntad convergente de dos partes, por ende es mejor decir voluntad del enfermo. Bustamante dice que es incontenible porque tiene en cuenta la libertad personal y que el reconocimiento de la existencia de contrato medical es importante porque la medicina humanista reposa en la idea contractualcita: el cuerpo no se puede tocar sin consentimiento; y Cifuentes agrega que el enfermo dispone de su cuerpo. Dice Orgaz que el acto obrado sin consentimiento salvo que no fuese posible recabarlo configura un ilicitud penal y civil.
El consentimiento informado en la práctica medica
§ Bustamante Alsina: en principio el médico no debe emprender ningún tratamiento ni ninguna intervención sin haber obtenido el consentimiento del enfermo. Están obligados a solicitar la autorización del enfermo, que podrá ser exigida por escrito cuando se trate de una operación mutilante, salvo que la gravedad del estado requiera la inmediata intervención y se consutará a algún miembro de la familia. Es fundamental para que el médico pueda actuar, si el paciente niega su consentimiento el médico no puede intervenir.
§ Vazquez Ferreyra: Los contornos del llamado consentimiento informado aún no han sido bien marcados. En particular, no existe claridad respecto a los límites de la información que todo profesional debe dar al paciente, y esto complica la relación médico-paciente. En el ámbito de las ciencias de la salud, el desarrollo de los Derechos Humanos ha repercutido de varias maneras. Hoy en día, la dignidad de la persona resulta indiscutible y es fundamento de todo el ordenamiento. de ello se deriva que el derecho al consentimiento informado esté catalogado entre los más importantes derechos humanos. En este camino, se dilatan los llamados derechos de los pacientes y así se pasa de una medicina paternalista a una medicina en donde prima el principio de autonomía. Hasta hace algunos años, ni siquiera se hablaba del consentimiento informado y por lógica consecuencia, la jurisprudencia ni lo tenía en cuenta. En el desarrollo del consentimiento informado, en un primer momento apareció la necesidad de requerir el mero asentimiento del paciente. En un precedente judicial se sostuvo que “todo ser humano adulto y sano mentalmente, tiene derecho a determinar qué es lo que el hará con su propio cuerpo, debiendo responsabilizarse al cirujano que practique una operación sin el consentimiento de su paciente”. En realidad, en el caso se hacía alusión simplemente al mero asentimiento del paciente. Se ha dicho que el consentimiento informado implica una declaración de voluntad suficiente efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele una suficiente información referida a la dolencia, al procedimiento o intervención que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención. La edición de 1984 del Manual de Ética del Colegio de Médicos Americanos define al consentimiento informado de la siguiente manera: “El consentimiento informado consiste en la explicación a un paciente atento y normalmente competente de la naturaleza de su enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados, para a continuación solicitarle su aprobación para ser sometido a esos procedimientos. La presentación de la información al paciente debe ser comprensible y no sesgada; la colaboración del paciente debe ser conseguida sin coerción; el médico no debe sacar partido de su potencial dominancia psicológica del paciente”. Obviamente que la exigencia del consentimiento informado supone que alguien puede negarse a ser sometido a un tratamiento médico. La exigencia del consentimiento informado y la validez de la negativa del paciente a someterse a una práctica médica son cara y contratara de un mismo fenómeno. El consentimiento informado, salvo casos específicos no viene impuesto en forma expresa por norma jurídica de carácter general, no obstante ello, puede decirse que en la actualidad, la exigencia del consentimiento informado forma parte de la lees Actis médica. En la actualidad, los tribunales exigen por parte de los profesionales de la salud que cumplan con la exigencia del consentimiento informado. En cuanto a la obtención del consentimiento informado, debe partirse de la base de la ignorancia del paciente y de ahí que el médico no debe esperar a ser interrogado por el paciente sino que la información debe fluir de él.
§ Bueres: El consentimiento informado, salvo casos específicos no viene impuesto en forma expresa por norma jurídica de carácter general, no obstante ello, puede decirse que en la actualidad, la exigencia del consentimiento informado forma parte de la lees Actis médica. En la actualidad, los tribunales exigen por parte de los profesionales de la salud que cumplan con la exigencia del consentimiento informado. En cuanto a la obtención del consentimiento informado, debe partirse de la base de la ignorancia del paciente y de ahí que el médico no debe esperar a ser interrogado por el paciente sino que la información debe fluir de él.
Información a suministrar
Bueres y Bustamante Alsina: El médico informará al enfermo lo referente a su estado de salud, tratamiento aconsejable, ventajas y desventajas del mismo, etc. La información se adaptará a las posibilidades de comprensión del asistido, que por lo general es progadon en la materia y por ende debe ser simple, tampoco el consentimiento versará sobre los aspectos que hacen a la labor técnica específica del médico ya que son de resorte exclusivo del profesional.
Vazquez Ferreyra: En la información que se da al paciente se deben incluir tanto los riesgos como las ventajas de la práctica médica. Se ha señalado que la información a dar al paciente debe incluir:
a- descripción del procedimiento propuesto, tanto de sus objetivos como de la manera en que se llevará a cabo,
b- riesgos, molestias y efectos secundarios posibles,
c- beneficios del procedimiento a corto, mediano y largo plazo,
d- posibles procedimientos alternativos y sus riesgos y ventajas
e- efectos previsibles de la no realización de ninguno de los procedimientos posibles,
f- comunicación al paciente de la disposición del médico a ampliar toda la información si lo desea, y a resolver todas las dudas que tenga,
g- comunicación al paciente de su libertad para reconsiderar en cualquier momento la decisión tomada,
h- los costes del tratamiento
En un intento de clasificar los riesgos y su necesidad de ser informados, se lo ha hecho de la siguiente manera:21
1- Riesgos insignificantes pero de común ocurrencia: deben ser informados
2- Riesgos insignificantes y de escasa ocurrencia: no es necesario que sean informados.
3- Riesgos de gravedad y común ocurrencia: deben ser detalladamente informados.
4- Riesgos graves de escasa ocurrencia: deben ser informados.
Otro problema que puede presentar el tema propuesto es el del hallazgo médico. Este se presenta cuando en el curso de una intervención quirúrgica, el cirujano encuentra que el paciente tiene otra dolencia que requiere también su intervención, siendo que ésta última no era conocida por el paciente y por supuesto no pudo haber sido informado al respecto ni mucho menos dado su consentimiento. La solución es extremadamente casuística. En su búsqueda habrá que tener especialmente en cuenta el criterio de beneficencia según el cual el médico debe hacer todo lo que esté a su alcance para sanar al paciente, sumado al respeto por la autonomía de éste y a la urgencia de la nueva intervención. De todas maneras siempre queda el recurso de consultar a los parientes del paciente.
La instrumentación del consentimiento informado
En principio, y salvo casos excepcionales, no existe obligación de instrumentar por escrito el consentimiento informado. Aunque, la eventual necesidad de acreditar el cumplimiento del mismo en un futuro juicio, hace aconsejable que se lo documente por escrito, aún cuando no exista obligación legal al respecto, ya que la carga de la prueba corresponde al médico, ya que pesa sobre quien lo afirma ( si se invirtiera se obligaría al paciente a probar un hecho negativo.
El consentimiento informado no puede pasar sólo por esos formularios que le hacen firmar cuando ingresa al establecimiento. Es un proceso prolongado que se va dando entre profesional y paciente y que luego deberá instrumentarse en algún documento (por excelencia ese documento es la historia clínica o la ficha médica del paciente). En las Cortes suelen atribuirle gran importancia a las anotaciones en las historias clínicas que a los formularios sólo firmados.
La historia clínica
Si bien es cierto que el contrato de prestaciones médicas es de forma libre o no formal también es realidad que por lo general es de tracto sucesivo. Precisamente, el desarrollo de la vida de dicho contrato se refleja en un documento que se irá completando a lo largo del proceso de atención médica, y como tal servirá para identificar en un futuro la calidad de dichos servicios, y particularmente se convertirá en una herramienta probatoria de singular importancia a la hora de determinar responsabilidades. En lo inmediato, su importancia viene dada porque asegura una adecuada prestación de servicios, sirviendo como guía a los profesionales intervinientes.
El respeto cada vez más exigido de la autonomía del paciente, abandonando las viejas formas paternalistas, exige la realización de una medicina documentada, y es la historia clínica, la mejor instrumentación del actuar profesional. Es por ello que se ha afirmado que “en íntima relación con el deber de informar, la historia clínica constituye un documento de gran trascendencia a efectos probatorios, puesto que en él se refleja todo lo relativo a la enfermedad del paciente”.
Resulta acertada la definición que brinda el punto número 8 de la Carta de Derechos y Deberes de los Pacientes, del Plan de Humanización de Hospitales del Insalud (España) según el cual la historia clínica es la información realizada por escrito de todo el proceso médico del paciente, incluyendo las pruebas realizadas en el mismo. Se ha dicho que el carácter completo y permanente de la historia clínica de un paciente es en la medicina moderna una condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa.
Según Ghersi no obstante la importancia que tiene este documento, en nuestro país “no existen parámetros legales para la confección de las historias clínicas”.
La jurisprudencia tiene dicho que “las anotaciones que los profesionales médicos hacen en la historia clínica no son tareas administrativas sino de índole profesional que, como tales, deben ser realizadas con rigor, precisión y minucia, pues de ello depende el correcto seguimiento de la evolución del paciente. Por ello, un error o una omisión puede derivar en consecuencias graves y hasta fatales”.
En cuanto al contenido de la historia clínica, dicen que está generalmente integrada por lo que se denomina resultados experimentales, tales como los análisis clínicos, radiografías, resultados de laboratorio, etc. Obviamente que la historia clínica es el mejor medio en el cual instrumentar el consentimiento informado. Sobre el contenido de la historia clínica, la jurisprudencia ha dicho que “la historia clínica no es el simple relato, la decisión de una enfermedad aislada; comprende además el comentario, las consideraciones del médico;debe ser clara, precisa, completa y metódicamente realizada. Y su confección incompleta constituye presunción en contra de la pretensión eximitoria del
profesional”.
En la historia clínica se debe dejar debidamente documentada toda la información que se dé al paciente. De esta manera, y por escrito quedaría constancia del cumplimiento del deber de informar tal como se ha explicado en líneas anteriores. Asimismo y para mayor tranquilidad en cuanto a la prueba, se debe pedir al paciente que estampe su firma y que por escrito dé su consentimiento en los casos requeridos por ley o que lo aconseje la buena práctica médica. Todo ello en documentación que formará parte de la historia clínica. Incluso si existe información que a criterio de los médicos y por distintas razones deba ser ocultada al paciente, también es aconsejable dejar constancia del motivo de tal proceder.
Plazo de conservación, titularidad y acceso a la historia clínica
Respecto al plazo de conservación de las historias clínicas existe una resolución de la Secretaría de Salud del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación de fecha 11 de setiembre de 1986. En esta resolución se fijó un plazo de quince años y dice que en los casos que cese la actividad de un consultorio o establecimiento asistencial privado, las historias clínicas correspondientes a pacientes con cobertura social, deberán ser remitidas a los respectivos entes de obra social.
Se reconoce al paciente el derecho a conocer el contenido de la misma, es decir el libre acceso a su historia clínica. Se trata del derecho a la autodeterminación informativa que se construye a partir del derecho a la intimidad y ha dado lugar a nuevas instituciones como el “habeas data”.
Generalmente, los pacientes no tienen libre acceso a la historia clínica, pues los establecimientos asistenciales y los profesionales de la salud no son muy adictos a permitir la lectura de estos documentos por parte de los enfermos.
Supuestos de incapacidad del paciente
Cuando el paciente tiene una incapacidad permanente está sometido a representación legal. Por lo tanto la prestación del consentimiento para el acto médico se requerirá a los representantes legales. Asimismo si el enfermo sufre una incapacidad accidental o está privado transitoriamente de la razón, si tiene representante este autorizará la intervención. De no haber representante la doctrina es unánime al admitir que debe ser prestado por los parientes. Para Orgaz, en una interpretación inconveniente por su excesivo ritualismo, deben ser los parientes próximos recurriendo a la analogía y determinando el orden de intervención de los mismos en base a las reglas de la tutela y la curatela legítimas. De no ubicarse pariente alguno se acude a otros parientes consanguíneos o afines sobre los que peas el deber de asistencia del enfermo. Bueres considera que son representantes legales el padre, el tutor y le curador, ante la falta de ellos los parientes con deberes alimentarios y de asistencia serán considerados representantes legales.
Casos en que el paciente en la plenitud de sus facultades mentales se niega a recibir tratamiento médico o a someterse a una intervención quirúrgica
Orgaz: si el médico impide con su obrar el suicidio está obrado en contra del querer del suicida, pero no es válido el argumento para decidir la especia en examen, desde el momento en que el suicida está en condiciones distintas al hallarse en un estado de perturbación psíquica determinante de que su juicio esté alterado y su voluntad viciada. La situación del suicida difiere de la del paciente que conserva su lucidez. Orgaz sostiene que hay que respetar la voluntad del asistido, sea porque no quiere mantener una vida con deficiencias. El facultativo no puede ir más allá del intento de convencer al enfermo para que consienta la práctica del acto quirúrgico.
Carnelutti sostuvo que cuando hay peligro inminente de muerte para el paciente la operación procede aunque el mismo se opone a ello.
Bueres: estima que si el paciente se halla en pleno uso de sus facultades mentales y se opone el médico no podría desconocer la voluntad del paciente. No interesa que el enfermo estés grave o no, ni si es un tratamiento médico o una operación de cirugía. Los motivos son el respeto del derecho subjetivo personalísimo a la integridad corporal. La ley 17132 constriñe a los médicos a respetar la voluntad del enfermo no sólo para operaciones mutilantes sino para tratarse o internarse. Zafaroni dice que ese precepto es absurdo que prescinde la enunciación de un precepto rector que remita a las normas de la ética profesional y del respeto a la persona humana, parecería dejar la vida a disposición del paciente.
RESPONSABILIDAD
Mosset: El médico no se obliga a llegar a un final, a que el enfermo supere la enfermedad, se obliga a cumplir con un deber, dirigidos a ese propósito, la prueba del cumplimiento importa que se han puesto los medios exigidos.
Deber médico de guardar secreto: confidencialidad, deber jurídico-ético, penado por el Código Penal, desde el punto de vista del daño moral y/o material, salvo causas justas para revelar lo que sabe, declaración como testigo, contestando una demanda sobre responsabilidad civil, realizar un pericia, cuando es comisionado para reconocer el estado físico/mental de una persona por autorizada competente, cuando sean denuncias destinadas a evitar que se cometa un error judicial, denuncia de enfermedad infecto/contagiosa ante autoridad competente, informar sobre una autopsia solicitada, función de sanidad.
Presupuestos de la responsabilidad civil
Conducta antijurídica: precisa una acción humana (dos elementos en la médica, el psíquico y físico o externo, contractual positiva o negativa, extracontractual negativa) que sea antijurídica. No tiene el deber de sanar pero tampoco el derecho de lesionar. ¿Cuándo es abusivo? Cuando contraríe los fines que la ley le consideró, el fin era la curación del enfermo partiendo de la posesión de pericia para lograrlo, si obra sin pericia, ni diligencia y entraña un ejercicio ilegítimo por abusivo entraña la responsabilidad del médico.
Daño resarcible: daño: valor de la pérdida que haya sufrido el acreedor. En el médico ese valor se percibe en la salud. La prueba del daño corresponde a la víctima.
Causalidad adecuada: El actor sostendrá que el daño fue consecuencia de una intervención culposa y tratará de demostrar la relación de causa a efecto, el accionado alegará que ella se desencadenó en hechos que no se vinculan con la actuación profesional y por eso los daño no deben ser reparados. Suele ser oscuro el proceso, es difícil probar la causalidad, antes no había rigor en determinar la causa de la muerte, ahora para la víctima hay una presunción de causalidad adecuada, la que vincula a un hecho antecedente y otro consecuente cuando el primero tiene la virtualidad de producir el segundo según el curso natural y ordinario de las cosas, sea por la conexión de otro hecho que invariablemente acompaña al primero, la previsibilidad del hombre normal debe ser sustituida por la de profesional. En la responsabilidad contractual sólo son resarcibles las consecuencias inmediatas, no las mediatas
Factor de atribución:
Ø Bueres: En las obligaciones de medios el acreedor tendrá que probar la culpa del deudor y en las de resulta será suficiente probar que no llego a dicho resultado.
Ø Borda y la teoría tradicional: hay que distinguir la culpa contractual de la extracontractual, en la contractual la culpa se presume una vez revelado el incumplimiento, al acreedor le alcanza con llevar a la convicción del juez la existencia de la ilicitud objetiva a efectos que se extraiga por presunción iuris tantum el elemento subjetivo, porque se dice que el tráfico jurídico no puede desarrollarse sin una cierta objetivización de la responsabilidad. Al acreedor siempre le alcanza con demostrar el incumplimiento sin que se vea en la necesidad de probar la culpa. Para Borda la culpa ha menester que se pruebe en el regímn extracontractual.
Ø Bustamante Alsina: Tesis unitaria: considera que existe unidad de culpa, tendiendo a aglutinar e un solo sistema de responsabilidad los dos regime. eba: recurre a la división de las obligaciones de medios y de resultado. Según éstos la demostración de la culpabilidad no depende de la fuente de la obligación (contractual o delictual) sino de la naturaleza y el contenido de la prestación asumida por el deudor. Así cuando la obligación es de medios corresponde al acreedor demostrar que el deudor no observó la conducta prometida o que lo hizo en forma incorrecta. Si es de resultado es suficiente la prueba del incumplimiento objetivo porque ese hecho al poner de manifiesto la falta de consecución del resultado será trascendente de suyo, con abstracción de la conducta del deudor. La prueba del incumpliendo en las obligaciones de resultado no da pie a la inferencia de una presunción d culpa, al contrario, la descarta. En la obligación de medios el deudor esta constreñido a prestar una conducta razonablemente conducente a un resultado, la omisión de esa conducta constituye la culpa, el acreedor incumbe la prueba de la culpa pues esta consiste en el incumplimiento.
Ø Alsina Atienza (comparte parcialmente con la t.unitaria): Si el acreedor imputa al deudor el incumplimiento liso y llano de la obligación carecería de interés la diferenciación entre medios o resultado porque al accipiens le bastaría probar la sola falta de cumplimiento para poner en marcha la presunción de culpa del obligado. Enfatiza que el concepto de mal cumplimiento de la prestación no es exactamente coincidente con el de culpa, pero media entre ellos una correlación. En las obligaciones de resultado la revelación demostrativa de mal cumplimiento torna presumible la culpa y en las de medios el mal cumplimiento comprende la culpa.
Ø Llambías: próximo a Alsina: en cuestión de culpa la prueba no hay diversidad de derecho sino de hecho: siempre el acreedor tiene que patentizar el incumplimiento. En los deberes de resultado el incumplimiento permite inferir en presunción el factor subjetivo en tanto que en los de medios la demostración del incumplimiento debe llegar hasta la prueba de la culpa por lo que ambos conceptos aparecerían como inescindibles.
Ø Mosset Iturraspe: Para deber repara la conducta humana antijurídica debe ser imputable, es decir, atribuible al sujeto (además de autoría), subjetiva (dolo o culpa) u objetivamente. La responsabilidad médica por regla es contractual y según Mosset priva la imputación a titulo subjetivo. La culpa se presume y engloba la negligencia (omisiva), la imprudencia (positiva de algo que no debe hacer) y la impericia (incapacidad técnica). El dolo y la malicia ponen al enfermo en la situación de demostrarlas. Al acreedor de la prestación médica le basta con demostrar su título, su crédito y su derecho. La prueba no es otra que la relacionada con la existencia del contrato, y su celebración de modo expreso o tácito y del cual nada la relación medico-paciente. El deudor debe probar el hecho positivo del cumplimiento y el acreedor el acto negativo de no cumplimiento, sino que se presume la culpa. ¿Cuándo se produce incumplimiento? Cuando el paciente no se cura, el medico se comprometió a usar los medios y fracaso, se infiere la culpa. Si el paciente no acata la prescripción médica responde a su propia culpa, si la responsabilidad es concurrente se calculan.
Ø Vazquez Ferreyra: Durante algún tiempo se sostuvo que los médicos sólo respondían frente a una falta grave. Frente a esa postura y como reacción, otros autores comenzaron a sostener que la más mínima negligencia compromete el accionar de estos profesionales. En la actualidad, y conforme doctrina y jurisprudencia no se habla de una culpa profesional como algo distinto de la culpa en general. Por lo tanto, la protección del profesional ya no pasa por la exigencia de una falta grave sino por la efectiva constatación de su culpa. En muchas ocasiones la jurisprudencia ha sostenido que no cabe distinguir la llamada culpa profesional de la culpa común. En diversos encuentros científicos, y en base a ponencias presentadas por Alberto J. Bueres, se trata la culpa común debiendo descartarse modelos extremos que beneficien o perjudiquen a los profesionales del arte de curar. Debe tenerse en cuenta que al profesional médico le es exigible todo el conjunto de curas y atenciones que un buen profesional debe prestar con arreglo al nivel actual de la investigación.
El problema de la apreciación de la culpa médica
¿Qué es la culpa? Según Orgaz es un defecto de conducta o de la voluntad. Según Bustamante Alsina es la omisión de la cosa debida.
En nuestro ordenamiento positivo fue abandonada la teoría de la prestación de la culpa. El 512 consagra una regla general que faculta al juez para evaluar la conducta del agente sin atención a tipos o moldes apriorísticamente fijados. La culpa se aprecia en concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar. El juzgador formará un tipo de comparación abstracto, circunstancial y específico que sea representativo de la conducta que debió observar el sujeto.
Ø Mosset: la previsibilidad es el fundamento de la culpa, la apreciación dependerá de que dicha previsibilidad este referida al propio deudor o a un modelo preestablecido, respectivamente. Al juzgarse la exigibilidad de una conducta y la previsibilidad de un resultado es necesaria una comparación de la que surgirá o no el juicio de reproche. A esos efectos se construirán standards de acuerdo con la esfera de actuación del deudor. Esas pautas no van a constituir interferencia para que el juez decida según su prudente arbitrio.
Ø Borda: es del parecer de Mosset. Reprueba la adopción legal de un sistema divisorio de la culpa rígido sostiene que no se puede prescindir del criterio de graduación de la culpa, ya que en la practica los jueces tiene en cuenta la mayor o menor gravedad de la culpa para establecer si el daño es resarcible y de fijar un monto indemnizatorio.
Ø Cazeaux: Una vez apreciado el elemento subjetivo en concreto resulta viable establecer su importancia calificando la culpa de leve o grave.
Ø Bueres: En el sistema de nuestro código el 512 el juez se atendrá a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente al único efecto de hacer merito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesta en el caso, Con el resultado de dicha apreciación corneta o subjetiva el magistrado elaborará un tipo abstracto u objetivo de comparación que le permita cotejar si el sujeto actuó en la emergencia ajustándose a la conducta debida.
La culpa médica
No es dable distinguir en la responsabilidad civil de los médicos la culpa profesional de la culpa común.
Ø Jurisprudencia: no concordó siempre en esta unidad.
Ø Bustamante: considerando las circunstancias de las personas, se exigen mayores cuidados en la atención de un paciente a un medico que a un enfermero. A mayor exigencia la culpa es leve y a menor exigencia la culpa es grave.
Ø Bueres: la culpa de los médicos esta gobernada por las reglas generales orientadoras de la especie. A juzgar ordinariamente una conducta solo hay que tener en cuenta las circunstancias externas, dado que las condiciones personales del agente no son computables.
Ø Orgaz: la diligencia exigible a un medico especialista es mayor que la correspondiente a un no especialista, pero que aquella es siempre la normal u ordinaria entre los especialistas.
Ø Trigo represas: desde el momento en que el juez da por probada la culpa del medico, sea cual fuere su naturaleza o su supuesta extensión corresponde que imponga al infractor del deber la obligación de reparar el daño causado.
BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA:
* Bustamante Alsina Jorge. "Teoría General de la Responsabilidad Civil.” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As.
* Mosset Iturraspe, Jorge. “Responsabilidad profesional.” Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe.
*Bueres, Alberto J. “Responsabilidad civil de los médicos.” Ed. Hammurabi, 2ª ed., 1992.
*Vázquez Ferreyra, Roberto A. ‘’La responsabilidad civil de los médicos.’’
Deber médico de guardar secreto: confidencialidad, deber jurídico-ético, penado por el Código Penal, desde el punto de vista del daño moral y/o material, salvo causas justas para revelar lo que sabe, declaración como testigo, contestando una demanda sobre responsabilidad civil, realizar un pericia, cuando es comisionado para reconocer el estado físico/mental de una persona por autorizada competente, cuando sean denuncias destinadas a evitar que se cometa un error judicial, denuncia de enfermedad infecto/contagiosa ante autoridad competente, informar sobre una autopsia solicitada, función de sanidad.
Presupuestos de la responsabilidad civil
Conducta antijurídica: precisa una acción humana (dos elementos en la médica, el psíquico y físico o externo, contractual positiva o negativa, extracontractual negativa) que sea antijurídica. No tiene el deber de sanar pero tampoco el derecho de lesionar. ¿Cuándo es abusivo? Cuando contraríe los fines que la ley le consideró, el fin era la curación del enfermo partiendo de la posesión de pericia para lograrlo, si obra sin pericia, ni diligencia y entraña un ejercicio ilegítimo por abusivo entraña la responsabilidad del médico.
Daño resarcible: daño: valor de la pérdida que haya sufrido el acreedor. En el médico ese valor se percibe en la salud. La prueba del daño corresponde a la víctima.
Causalidad adecuada: El actor sostendrá que el daño fue consecuencia de una intervención culposa y tratará de demostrar la relación de causa a efecto, el accionado alegará que ella se desencadenó en hechos que no se vinculan con la actuación profesional y por eso los daño no deben ser reparados. Suele ser oscuro el proceso, es difícil probar la causalidad, antes no había rigor en determinar la causa de la muerte, ahora para la víctima hay una presunción de causalidad adecuada, la que vincula a un hecho antecedente y otro consecuente cuando el primero tiene la virtualidad de producir el segundo según el curso natural y ordinario de las cosas, sea por la conexión de otro hecho que invariablemente acompaña al primero, la previsibilidad del hombre normal debe ser sustituida por la de profesional. En la responsabilidad contractual sólo son resarcibles las consecuencias inmediatas, no las mediatas
Factor de atribución:
Ø Bueres: En las obligaciones de medios el acreedor tendrá que probar la culpa del deudor y en las de resulta será suficiente probar que no llego a dicho resultado.
Ø Borda y la teoría tradicional: hay que distinguir la culpa contractual de la extracontractual, en la contractual la culpa se presume una vez revelado el incumplimiento, al acreedor le alcanza con llevar a la convicción del juez la existencia de la ilicitud objetiva a efectos que se extraiga por presunción iuris tantum el elemento subjetivo, porque se dice que el tráfico jurídico no puede desarrollarse sin una cierta objetivización de la responsabilidad. Al acreedor siempre le alcanza con demostrar el incumplimiento sin que se vea en la necesidad de probar la culpa. Para Borda la culpa ha menester que se pruebe en el regímn extracontractual.
Ø Bustamante Alsina: Tesis unitaria: considera que existe unidad de culpa, tendiendo a aglutinar e un solo sistema de responsabilidad los dos regime. eba: recurre a la división de las obligaciones de medios y de resultado. Según éstos la demostración de la culpabilidad no depende de la fuente de la obligación (contractual o delictual) sino de la naturaleza y el contenido de la prestación asumida por el deudor. Así cuando la obligación es de medios corresponde al acreedor demostrar que el deudor no observó la conducta prometida o que lo hizo en forma incorrecta. Si es de resultado es suficiente la prueba del incumplimiento objetivo porque ese hecho al poner de manifiesto la falta de consecución del resultado será trascendente de suyo, con abstracción de la conducta del deudor. La prueba del incumpliendo en las obligaciones de resultado no da pie a la inferencia de una presunción d culpa, al contrario, la descarta. En la obligación de medios el deudor esta constreñido a prestar una conducta razonablemente conducente a un resultado, la omisión de esa conducta constituye la culpa, el acreedor incumbe la prueba de la culpa pues esta consiste en el incumplimiento.
Ø Alsina Atienza (comparte parcialmente con la t.unitaria): Si el acreedor imputa al deudor el incumplimiento liso y llano de la obligación carecería de interés la diferenciación entre medios o resultado porque al accipiens le bastaría probar la sola falta de cumplimiento para poner en marcha la presunción de culpa del obligado. Enfatiza que el concepto de mal cumplimiento de la prestación no es exactamente coincidente con el de culpa, pero media entre ellos una correlación. En las obligaciones de resultado la revelación demostrativa de mal cumplimiento torna presumible la culpa y en las de medios el mal cumplimiento comprende la culpa.
Ø Llambías: próximo a Alsina: en cuestión de culpa la prueba no hay diversidad de derecho sino de hecho: siempre el acreedor tiene que patentizar el incumplimiento. En los deberes de resultado el incumplimiento permite inferir en presunción el factor subjetivo en tanto que en los de medios la demostración del incumplimiento debe llegar hasta la prueba de la culpa por lo que ambos conceptos aparecerían como inescindibles.
Ø Mosset Iturraspe: Para deber repara la conducta humana antijurídica debe ser imputable, es decir, atribuible al sujeto (además de autoría), subjetiva (dolo o culpa) u objetivamente. La responsabilidad médica por regla es contractual y según Mosset priva la imputación a titulo subjetivo. La culpa se presume y engloba la negligencia (omisiva), la imprudencia (positiva de algo que no debe hacer) y la impericia (incapacidad técnica). El dolo y la malicia ponen al enfermo en la situación de demostrarlas. Al acreedor de la prestación médica le basta con demostrar su título, su crédito y su derecho. La prueba no es otra que la relacionada con la existencia del contrato, y su celebración de modo expreso o tácito y del cual nada la relación medico-paciente. El deudor debe probar el hecho positivo del cumplimiento y el acreedor el acto negativo de no cumplimiento, sino que se presume la culpa. ¿Cuándo se produce incumplimiento? Cuando el paciente no se cura, el medico se comprometió a usar los medios y fracaso, se infiere la culpa. Si el paciente no acata la prescripción médica responde a su propia culpa, si la responsabilidad es concurrente se calculan.
Ø Vazquez Ferreyra: Durante algún tiempo se sostuvo que los médicos sólo respondían frente a una falta grave. Frente a esa postura y como reacción, otros autores comenzaron a sostener que la más mínima negligencia compromete el accionar de estos profesionales. En la actualidad, y conforme doctrina y jurisprudencia no se habla de una culpa profesional como algo distinto de la culpa en general. Por lo tanto, la protección del profesional ya no pasa por la exigencia de una falta grave sino por la efectiva constatación de su culpa. En muchas ocasiones la jurisprudencia ha sostenido que no cabe distinguir la llamada culpa profesional de la culpa común. En diversos encuentros científicos, y en base a ponencias presentadas por Alberto J. Bueres, se trata la culpa común debiendo descartarse modelos extremos que beneficien o perjudiquen a los profesionales del arte de curar. Debe tenerse en cuenta que al profesional médico le es exigible todo el conjunto de curas y atenciones que un buen profesional debe prestar con arreglo al nivel actual de la investigación.
El problema de la apreciación de la culpa médica
¿Qué es la culpa? Según Orgaz es un defecto de conducta o de la voluntad. Según Bustamante Alsina es la omisión de la cosa debida.
En nuestro ordenamiento positivo fue abandonada la teoría de la prestación de la culpa. El 512 consagra una regla general que faculta al juez para evaluar la conducta del agente sin atención a tipos o moldes apriorísticamente fijados. La culpa se aprecia en concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar. El juzgador formará un tipo de comparación abstracto, circunstancial y específico que sea representativo de la conducta que debió observar el sujeto.
Ø Mosset: la previsibilidad es el fundamento de la culpa, la apreciación dependerá de que dicha previsibilidad este referida al propio deudor o a un modelo preestablecido, respectivamente. Al juzgarse la exigibilidad de una conducta y la previsibilidad de un resultado es necesaria una comparación de la que surgirá o no el juicio de reproche. A esos efectos se construirán standards de acuerdo con la esfera de actuación del deudor. Esas pautas no van a constituir interferencia para que el juez decida según su prudente arbitrio.
Ø Borda: es del parecer de Mosset. Reprueba la adopción legal de un sistema divisorio de la culpa rígido sostiene que no se puede prescindir del criterio de graduación de la culpa, ya que en la practica los jueces tiene en cuenta la mayor o menor gravedad de la culpa para establecer si el daño es resarcible y de fijar un monto indemnizatorio.
Ø Cazeaux: Una vez apreciado el elemento subjetivo en concreto resulta viable establecer su importancia calificando la culpa de leve o grave.
Ø Bueres: En el sistema de nuestro código el 512 el juez se atendrá a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente al único efecto de hacer merito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesta en el caso, Con el resultado de dicha apreciación corneta o subjetiva el magistrado elaborará un tipo abstracto u objetivo de comparación que le permita cotejar si el sujeto actuó en la emergencia ajustándose a la conducta debida.
La culpa médica
No es dable distinguir en la responsabilidad civil de los médicos la culpa profesional de la culpa común.
Ø Jurisprudencia: no concordó siempre en esta unidad.
Ø Bustamante: considerando las circunstancias de las personas, se exigen mayores cuidados en la atención de un paciente a un medico que a un enfermero. A mayor exigencia la culpa es leve y a menor exigencia la culpa es grave.
Ø Bueres: la culpa de los médicos esta gobernada por las reglas generales orientadoras de la especie. A juzgar ordinariamente una conducta solo hay que tener en cuenta las circunstancias externas, dado que las condiciones personales del agente no son computables.
Ø Orgaz: la diligencia exigible a un medico especialista es mayor que la correspondiente a un no especialista, pero que aquella es siempre la normal u ordinaria entre los especialistas.
Ø Trigo represas: desde el momento en que el juez da por probada la culpa del medico, sea cual fuere su naturaleza o su supuesta extensión corresponde que imponga al infractor del deber la obligación de reparar el daño causado.
BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA:
* Bustamante Alsina Jorge. "Teoría General de la Responsabilidad Civil.” Ed. Abeledo Perrot. Bs. As.
* Mosset Iturraspe, Jorge. “Responsabilidad profesional.” Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe.
*Bueres, Alberto J. “Responsabilidad civil de los médicos.” Ed. Hammurabi, 2ª ed., 1992.
*Vázquez Ferreyra, Roberto A. ‘’La responsabilidad civil de los médicos.’’
